肖飒：再谈“小贷公司定性为金融机构”

网传最高法给广东省高院的《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》自在坊间传播以来，金融、法律领域的多位资深从业者与飒姐私信谈自己的观点，甚至有朋友将飒姐2020年在杭州某论坛用的PPT找了出来，当然还有法律圈的非诉律师做了详细的法律汇编和梳理，以证明小贷公司并非真正意义上的金融机构。感谢大家愿意与俺探讨这一话题，今天飒姐简单回应一下，毕竟年底案子多，真心忙。

　　第一

　　小贷公司因身份问题，受过委屈

　　在媒体老友的提醒下，飒姐发现了最高院给广东省高院的这个批示，第一时间写了一篇《媳妇熬成婆，小贷终确认金融机构身份》，由于发布快，受到财经媒体的喜爱。其实，飒姐有私心，在这些年参与立法立规的过程中，经常与处长们和教授们打交道，公开或私下场合，都有个别朋友表达了对小贷公司卑贱出身的“有色眼镜”。地方上批的+以民间资本为主+没有正式金融机构身份，让小贷公司在法律法规酝酿之初就不被重视。甚至有人断言，LPR4倍之后，小贷会继P2P网贷之后湮没在历史尘埃里。

　　作者走访了几个省市的小贷协会，与小贷行业的从业者促膝长谈，我发现他们真的在促进地方毛细血管输血方面做出了贡献。对于扶植地方企业，解决企业燃眉之急还是有正面作用的，不宜“一刀切”。倘若真的要按照民间借贷法律关系继续对待小贷行业，从成本角度看，这个行业大多数小贷公司真的会死。鉴于此，飒姐确实在不同场合，官方或民间都在为小贷行业说话，力争给这个行业一点空间，幸而发现最高法的批复，如获至宝，积极给小贷坐实金融机构身份。

　　第二

　　小贷是否为金融机构的判断，应考虑市场主体之真实诉求

　　坐而论道，不如到实践里来，看看刑事司法领域、民事司法领域对于小贷公司的法律定位到底是什么。

　　有位金融学博士找飒姐探讨，提及2020年作者在杭州某论坛对小贷公司的判断，没错，我当时的观点是：司法实践中，无论刑事还是民事都没把小贷公司当成金融机构，还是当做民间借贷法律关系进行保护。因此，小贷行业提出的“我们不一样”，应该改为“我们都一样”。我讲的是实话，彼时确实司法机关就是认为：小贷公司的借贷关系按照民间借贷来处理，虽然这个观点是值得商榷的（最终也真的被网传的新批复给“商榷”了）。

　　对于法律专业之外的朋友，总有个误解，一个名词在法律上的外延是保持一致的。其实，法律是有细分领域+分位阶的，相同的词汇在不同位阶和部门法里的内涵和外延不一样。举个例子，用“卖淫”举例，在《治安管理处罚法》中的理解和《刑法》中的理解不一样，有兴趣的读者可以找到柏浪涛教授的音频听一听，他的解释更为生动有趣。也就是说，在不同部门法之间，对同一名词的认识是不同的，而这个不同是被允许的，因为每个法的目的不同，规制的角度不同，实现的功能不同。就像“组织”这个词，在不同语境下，不同文件里，不同社会生活里，内涵和外延是不同的。

　　飒姐认为，对于小贷公司是否被定性为金融机构，应当考虑市场主体的真实诉求，这不仅需要立法学知识，也需要解释学知识，还需要平衡的智慧，不应刻舟求剑。

　　第三

　　法律对金融机构的特殊保护

　　诚然，翻开现行法律，我们会找到很多对金融机构的保护性规定，从刑法到行政法到民商法，这是现实，无需回避。

　　曾几何时，信用卡诈骗罪成了各家银行信用卡中心催账的“法律技术”，被司法机关识破后，目前该罪名发案率骤然下降。还有违规设立金融机构的犯罪及行政处罚，也是相当严苛。骗取金融机构资金，还会享受特殊罪名的对待。应该说，我国法律对于金融机构的保护是多方位的，相对充分，而对民间借贷主体的刑法保护相对薄弱，最终在2020年8月20日将非法民间放贷认定成非法经营罪。

　　如上情况间接导致的结果是：小贷行业等7类地方金融组织，相较于银行类金融组织而言，几乎没有较大竞争优势，只在垂直细分领域在本县城本城市内找机会（当然，地方金融组织就是要服务地方经济，这也无可厚非）。同时，我们也看到了网络小贷的兴起，但其背景复杂，飒姐不做探讨。

　　法律是上层建筑，是经济基础决定的。我们希望小贷行业等7类地方金融组织被司法上接受为“金融机构”后，结合《金融机构编码规范》对于金融机构的规定，能够让小贷行业等与其他金融机构缩小因身份问题带来的差距，更好地为地方金融行业做贡献。

　　写在最后

　　WINTER

　　我知道读者朋友很想知道到底什么情形下应当把小贷公司看成金融机构，要素是什么，标准是什么。说实话，飒姐认为这个结果是动态的，不精确的，但法律是成体系的，牵一发而动全身，需要平衡的智慧，也要考虑各方反弹的力量，现有信息不足以支撑飒姐给出结论。我只能说，在证据、法条解释、法律政策的多重作用下，通过每个鲜活的案例，也许我们能够得到很多判决结果，再把这些结果归纳总结，科学分析，吸纳到新的司法解释或立法中来，在实践中寻求真知。